Responda rápido: onde nasce o direito? Uma das mais valiosas lições que se estuda nos
primeiros períodos da graduação jurídica é aquela relativa à origem dos direitos,
assunto que guarda consigo íntima relação com o tema “fontes do direito”.Para uma melhor compreensão da ideia que se pretende expor, o caso exige apontar um ou outro conceito doutrinário, a exemplo da definição trazida pelo Professor Washington de Barros Monteiro[1] na obra Curso de Direito Civil, onde afirma que as fontes do direito são os meios pelos quais se formam ou pelos quais se estabelecem as normas jurídicas.
Em Instituições de Direito Civil, Caio Mario da
Silva Pereira[2] assevera que o meio técnico de realização do direito objetivo é o que se denomina fonte
de direito.
Essas ditas fontes do direito admitem uma clássica divisão doutrinária:
a) fontes materiais e b) fontes formais, que, por sua vez, subdivide-se em:
b.1) imediatas (as normas legais) e b.2) mediatas (os costumes, os princípios
gerais do direito, a jurisprudência e a doutrina).
Embora tenhamos citado conceitos e demonstrado a respectiva classificação doutrinária, não vamos nos ater a essas questões, temas que, aliás, merecem outro
momento, dada a sua colossal relevância acadêmica, o que, certamente, exigiria muito mais linhas que as deste simplório e despretensioso ensaio. Em verdade, o que se
pretende aqui é demonstrar que a jurisprudência, enquanto fonte do direito - é bom que se limite a leitura somente a esse aspecto, registre-se -, avança a passos largos e, atualmente, pode sim ser considerada
como uma das mais importantes fontes do direito brasileiro moderno, pondo,
desse modo, em xeque aquela tradicional imagem de que a lei, em sentido amplo,
seria a principal delas.
Pelo menos é o que se evidencia desde a Emenda Constitucional nº
45/2004, quando então fora inserido no Texto Maior a súmulas de efeitos
vinculantes (art. 102, §3º), bem como nas várias alterações registradas na Lei
nº 13.105, de 16/03/2015, que institui o Novo Código de Processo Civil, o qual
entrará em vigor somente em 2016.
A título de exemplo, veja-se no quadro abaixo o comparativo do Código Buzaid de
1973 com o novo CPC, onde se verificam duas evidências da valorização da jurisprudência como fonte
do direito:
CPC de 1973
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CPC de 2015
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Art. 285-A: Quando
a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido
proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá
ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da
anteriormente prolatada.
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Art. 332: Nas
causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação
do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar:
I -
enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de
Justiça;
II - acórdão
proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça
em julgamento de recursos repetitivos;
III -
entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de
assunção de competência;
IV -
enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local.
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Art. 479: O julgamento, tomado pelo voto da maioria absoluta
dos membros que integram o tribunal, será objeto de súmula e constituirá
precedente na uniformização da jurisprudência.
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Art. 926: Os
tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e
coerente.
§ 1º Na
forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regimento interno, os
tribunais editarão enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência
dominante.
§ 2º Ao
editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias
fáticas dos precedentes que motivaram sua criação.
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Na primeira hipótese, o art. 285-A, inserido pela Lei nº 11.277/2006,
inovou o sistema processual ao possibilitar ao magistrado extinguir uma
demanda, sem ouvir o réu, nos casos em que aquele juízo já tivesse proferido
sentença de total improcedência em outros casos idênticos.
O novo CPC ampliou os poderes do magistrado em relação ao art. 285-A,
conferindo-lhe a possibilidade de resolução de processos, sem a oitiva do réu,
não só em relação aos seus julgados, mas, também, quando contrariar súmulas do
STF e do STJ; acórdãos do STF e do STJ em julgamentos de recursos repetitivos; entendimento
firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de
competência e, enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local.
Já no segundo caso, o CPC de 73 apenas recomenda a uniformização da
jurisprudência, enquanto que no novo CPC os tribunais, além de uniformizar
sua jurisprudência, devem mantê-la estável, íntegra e coerente, isto é,
utilizável como parâmetro ou meio adequado de estabelecimento da norma jurídica
ou para servir mesmo de meio técnico de realização do direito objetivo,
segundo prelecionavam os insignes civilistas Washington de Barros Monteiro e Caio Mario da Silva Pereira.
Esses apontamentos normativos não deixam mentir: a jurisprudência como
fonte do direito vem evoluindo cada vez mais e tomando o espaço de outras
fontes tradicionalmente colocadas no topo da pirâmide normativa.
Para os mais afoitos é ter cuidado agora na hora de responder a
pergunta inicial, pois a gênese do direito nem sempre pode estar na lei. Muitas das vezes, como visto, ele pode querer nascer primeiro na jurisprudência!
[1] MONTEIRO, Washington de Barros. Curso
de Direito Civil. Vol. I. 33. ed. São Paulo: Saraiva, 1995. P. 12.
[2] PEREIRA, Caio
Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Vol. I. Rio de
Janeiro: Forense, 2001. P. 35.
